Semnătura electronică – relații (comerciale) la distanță

Starea de urgență a adus o serie de schimbări în viața fiecăruia dintre noi. Între acestea, și modul în care comunicăm, modul în care încheiem contracte, modul în care se desfășoară relațiile cu autoritățile publice. Toate acestea trebuie făcute, în principiu, la distanță.

În acest context, semnătura electronică capătă o relevanță deosebită. Semnătura electronică este un instrument existent și folosit deja de ani buni, care devine deosebit de relevant în contextul actual, cu atât mai mult cu cât decretele prezidențiale¹ nu doar implică, ci și îndeamnă expres la folosirea mijloacelor electronice de comunicare. Mai mult, OUG 38/2020², în vigoare de la 7 aprilie 2020, conferă o valoare juridică sporită semnăturii electronice avansate, permițând folosirea acesteia de către persoanele fizice/ juridice în relația cu autoritățile și instituțiile publice.

În acest articol vom prezenta tipurile de semnături electronice, efectele fiecăruia dintre acestea, precum și problematica semnăturii electronice provenind dintr-un stat non-UE.

I.    Tipurile de semnături electronice. Reglementarea națională și reglementarea UE

În România sunt aplicabile două reglementări principale privind semnătura electronică, și anume:

§  Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică („Legea 455/2001”);

§  Regulamentul (UE) nr. 910/2014 privind identificarea electronică și serviciile de încredere pentru tranzacțiile electronice pe piața internă și de abrogare a Directivei 1999/93/CE („eIDAS”)

Fiind un regulament UE, eIDAS este obligatoriu și direct aplicabil în dreptul intern. Prin urmare, eIDAS se aplică cu prioritate și prevalează asupra Legii 455/2001, acolo unde conferă drepturi mai largi decât aceasta din urmă. În orice caz, eIDAS se bazează pe principiul că efectul juridic al semnăturilor electronice se definește în dreptul intern, cu excepția cerinței ca o semnătură electronică calificată să aibă efecte juridice echivalente cu cele ale semnăturii olografe (para. 49 preambul eIDAS) .

La nivel de bază, semnătura electronică este definită ca o colecție de date în format electronic, atașate la sau asociate logic cu alte date în format electronic și care sunt utilizate de semnatar pentru a semna. Sunt reglementate trei tipuri de semnături electronice:

1.      Semnătura electronică simplă – reprezintă o colecție de date în format electronic, atașate la sau asociate logic cu alte date în format electronic și care sunt utilizate de semnatar pentru a semna.

Se pot da ca exemplu în acest sens semnătura folosită într-un e-mail, sau semnătura dată pe anumite pad-uri de semnare digitală.

2.      Semnătura electronică extinsă, denumită semnătură electronică avansată („AES”) în eIDAS - este acea semnătură electronică care:

i.      face trimitere exclusiv la semnatar;

ii.     permite identificarea semnatarului;

iii.    este creată utilizând date de creare a semnăturilor electronice pe care semnatarul le poate utiliza, cu un nivel ridicat de încredere, exclusiv sub controlul său;

iv.    este legată de datele utilizate la semnare astfel încât orice modificare ulterioară a datelor poate fi detectată.

Exemple: DocuSign³, PandaDoc, etc.

3.      Semnătura electronică extinsă bazată pe un certificat calificat, denumită semnătură electronică calificată („QES”) în eIDAS – este acea semnătură electronică extinsă (avansată) care este creată de un dispozitiv de creare a semnăturilor electronice calificat și care se bazează pe un certificat calificat pentru semnăturile electronice.

Prin urmare, diferența esențială dintre AES și QES este că aceasta din urmă este creată de un dispozitiv de creare a semnăturilor electronice calificat, și care se bazează pe un certificat calificat pentru semnăturile electronice. Aceste elemente suplimentare ale QES generează prezumția că identitatea semnatarului este cea reală, motiv pentru care QES este cel mai ”sigur” tip de semnătură electronică, și cu cea mai mare valoare juridică, astfel cum vom arăta mai jos.

Furnizorii de servicii de certificare calificată din România sunt listați în Registrul întocmit de autoritatea publică specializată, actualmente Ministerului Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicațiilor⁴: https://www.comunicatii.gov.ro/semnatura-electronica/ Registrul se actualizează de autoritate pe măsură ce intervin modificări cu privire la furnizori.

La nivel UE, lista completă a prestatorilor de servicii de încredere - inclusiv QES din statele membre, conform eIDAS, este publicată la adresa: https://webgate.ec.europa.eu/tl-browser.

Subliniem aici un aspect important, și anume că potrivit art. 25 (3) eIDAS, o semnătură calificată bazată pe un certificat calificat eliberat de un stat membru UE este recunoscută drept semnătură electronică calificată în toate celelalte state membre. În consecință, o QES bazată pe un certificat calificat eliberat în alt stat membru UE este recunoscută ca QES în România, și produce aceleași efecte juridice ca o QES emisă de un furnizor local.

II.   EFECTELE JURIDICE ALE CELOR TREI TIPURI DE SEMNĂTURĂ ELECTRONICĂ.

Mai jos vom prezenta efectele juridice ale celor trei tipuri de semnătură electronică, începând cu semnătura cu cea mai mare valoare juridică – semnătura electronică calificată (QES), și continuând cu celelalte două tipuri de semnătură electronică – semnătura electronică avansată (AES) și semnătura electronică simplă.

1.      Semnătura electronică calificată (QES)

Atât eIDAS cât și Legea 455/2001 prevăd că înscrisul în formă electronică semnat cu QES este asimilat, în ceea ce privește condițiile și efectele sale, cu un înscris sub semnătură privată. Mai exact, QES are valoarea juridică a unei semnături olografe.

Totodată, în cazul în care forma scrisă este cerută de lege ca o condiție de validitate sau de probă a unui act juridic, un înscris în formă electronică îndeplineşte această cerință dacă este semnat cu QES.

În acest sens, menționăm cu titlu de exemplu:

i.      Acte juridice care forma scrisă este o condiție de validitate:

- cererea de chemare în judecată/ de formulare a unei căi de atac;

- actul constitutiv al societății, conform Legii societăților nr. 31/1990 (atunci când nu e obligatorie forma autentică);

- contractul individual de muncă;

- fideiusiunea (garanția personală);

- contractul de ipotecă mobiliară;

- contractul de arendare;

- votul exprimat în adunarea asociaților/ acționarilor unei societăți, atunci când asociatul/ acționarul nu este prezent fizic;

- votul exprimat în cadrul adunării creditorilor/ comitetului creditorilor unei societăți aflate în insolvență, atunci când creditorul nu este prezent fizic;

- declarațiile fiscale;

- testamentul olograf.

ii.     Acte juridice pentru care forma scrisă este o condiție de probă:

- contractul de asistență juridică (precum și orice mandat acordat în baza acestuia);

- contractul de tranzacție;

- contractul de societate (pentru societățile fără personalitate juridică);

- contractul de asigurare;

- contractul de depozit.

Aceste acte juridice sunt valide, respectiv pot fi probate, dacă sunt semnate cu QES.

2.      Semnătura electronică avansată (AES) și semnătura electronică simplă

2.1       Situația generală

Am arătat mai sus că atât eIDAS, cât și Legea 455/2001 atribuie QES valoarea juridică a unei semnături olografe.

Cu toate acestea, interpretând dispozițiile legale relevante, apreciem că și înscrisurile semnate cu AES sau semnătură electronică simplă pot avea la rândul lor efectele înscrisului sub semnătură privată, în anumite situații/ condiții:

i.      În cazul actelor juridice pentru care forma scrisă nu este cerută de lege pentru validitatea sau proba actului respectiv (pct. II.1 de mai sus), dacă părțile agreează folosirea unei astfel semnături în relațiile dintre ele.

Pot fi incluse aici: comenzi; facturi; anumite contracte de vânzare; contracte de distribuție; contracte de prestări servicii; contracte cu consumatorii.

ii.     Pentru orice act juridic, dacă partea căreia i se opune o astfel de semnătură recunoaște semnătura.

În acest sens, art. 6 din Legea 455/2001 prevede că înscrisul în formă electronică, căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică, recunoscut de către cel căruia i se opune, are acelaşi efect ca actul autentic între cei care l-au subscris şi între cei care le reprezintă drepturile.

Dezavantajul este că această recunoaștere, pentru a fi valabilă, trebuie făcută tot în forma prevăzută de lege pentru validitatea actului, sau în fața instanței - dacă se ajunge la litigiu. De aceea, în practică, se preferă folosirea din start a unei QES.

iii.    Pentru orice act juridic semnat cu AES, chiar în lipsa recunoașterii de către partea căreia i se opune semnătura, dacă partea interesată reușește să probeze că AES îndeplinește cele patru condiții legale cumulative (pct. I.2. de mai sus), și anume că:

-       face trimitere exclusiv la semnatar;

-       permite identificarea semnatarului;

-       este creată utilizând date de creare a semnăturilor electronice pe care semnatarul le poate utiliza, cu un nivel ridicat de încredere, exclusiv sub controlul său;

-       este legată de datele utilizate la semnare astfel încât orice modificare ulterioară a datelor poate fi detectată.

In cazul QES, se prezumă că aceste condiții sunt îndeplinite, până la eventuala probă contrarie (art. 9 din Legea 455/2001).

Exemplificativ, în practică ne putem gândi la situații precum: (i) o parte într-un contract semnat cu AES neagă că ar fi semnat acel contract, iar cealaltă parte dorește să probeze că semnătura respectivă aparține într-adevăr părții care o neagă; (ii) când destinatarul unui act juridic unilateral (e.g. o promisiune unilaterală de vânzare) semnat cu AES vrea să se prevaleze de drepturile pe care i le conferă acel act, iar autorul actului neagă semnătura; (iii) autorul unui act juridic unilateral semnat cu AES dorește să probeze că acel act a produs efecte.

Această probă poate fi, desigur, dificil de realizat din punct de vedere tehnic dar nu imposibil.

Desigur, în toate cazurile partea interesată poate contesta în instanță o anumită semnătură, fie aceasta QES, AES sau semnătură electronică simplă. Într-o astfel de situație, instanța va putea dispune efectuarea unei expertize tehnice, ale cărei obiective vor fi mai mult sau mai puțin complexe, în funcție de ceea ce se contestă în concret.

2.2       Situația particulară a OUG 38/2020 – AES are valoare de semnătură olografă în relația persoanelor fizice/ juridice cu autoritățile și instituțiile publice

Recenta OUG 38/2020⁵ - în vigoare de la 7 aprilie 2020, conferă AES valoarea juridică a semnăturii olografe, în relația persoanelor fizice/ juridice cu autoritățile și instituțiile publice, prevăzând că:

i.      Începând cu data de 7 aprilie 2020, autoritățile şi instituțiile publice au obligaţia primirii înscrisurilor semnate cu semnătură electronică;

ii.     Autoritățile şi instituțiile publice stabilesc tipul de semnătură electronică aplicabilă pentru utilizarea de către persoanele fizice sau juridice a unui serviciu disponibil online prestat de respectivele autorități, cu respectarea dispoziţiilor eIDAS. OUG 38/2020 prevede că în termen de 15 zile de la intrarea sa în vigoare, autoritățile şi instituțiile publice vor emite actele administrative necesare punerii în aplicare a acestor dispoziții⁶;

iii.    Înscrisurile semnate cu AES, care sunt transmise prin utilizarea unor mecanisme de autentificare de nivel substanţial sau ridicat, sunt asimilate, în ceea ce priveşte condiţiile şi efectele lor, cu înscrisurile sub semnătură privată.

III.  Problematica semnăturii electronice provenind dintr-un stat non-UE.

Am arătat mai sus că o semnătură electronică calificată bazată pe un certificat calificat eliberat de un stat membru UE este recunoscută drept semnătură electronică calificată în toate celelalte state membre (art. 25 (3) eIDAS).

Însă ce efecte juridice produce o semnătură electronică care provine dintr-un stat terț? Spre exemplu, un act semnat cu DocuSign (SUA). Aceasta este una dintre întrebările cu care ne putem confrunta în practică.

În ceea ce privește QES, art. 40 din Legea 455/2001 prevede că certificatul calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare cu domiciliul/ sediul într-un alt stat este recunoscut ca fiind echivalent din punct de vedere al efectelor juridice cu certificatul calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare cu domiciliul sau cu sediul în România, dacă:

i.      furnizorul de servicii de certificare cu domiciliul sau sediul în alt stat a fost acreditat în cadrul regimului de acreditare, în condiţiile prevăzute de Legea 455/2001, sau

ii.     un furnizor de servicii de certificare acreditat, cu domiciliul sau cu sediul în România, garantează certificatul, sau  

iii.    certificatul sau furnizorul de servicii de certificare care l-a eliberat este recunoscut prin aplicarea unui acord bilateral sau multilateral între România şi alte state sau organizații internaționale, pe bază de reciprocitate.

Această din urmă condiție se suprapune peste prevederea eIDAS, conform căreia serviciile de încredere prestate de prestatori dintr-un stat terț sunt recunoscute ca fiind echivalente din punct de vedere juridic cu serviciile electronice de încredere calificate prestate de prestatori stabiliți în UE, dacă serviciile care provin din statul terț sunt recunoscute în temeiul unui acord încheiat între UE și respectivul stat terț sau o organizație internațională (art. 14 eIDAS)s.

Pe de altă parte, art. 25 (1) eIDAS prevede că unei semnături electronice nu i se refuză efectul juridic și posibilitatea de a fi acceptată ca probă în procedurile judiciare doar din motiv că aceasta este în format electronic sau că nu îndeplinește cerințele pentru semnăturile electronice calificate.

Apreciem că în această situație sunt relevante concluziile noastre detaliate mai sus (pct. II. 2) cu privire la efectele juridice ale AES și ale semnături electronice simple. Astfel, o semnătură electronică care provine dintr-un stat terț, și care nu îndeplinește condițiile pentru a fi considerată QES, poate produce efecte juridice ca AES sau ca semnătură electronică simplă, după caz, respectiv:

i.      În cazul actelor juridice pentru care forma scrisă nu este cerută de lege pentru validitatea sau proba actului respectiv (pct. II.1 de mai sus), dacă părțile agreează folosirea unei astfel semnături în relațiile dintre ele;

ii.     Pentru orice act juridic, dacă partea căreia i se opune o astfel de semnătură recunoaște semnătura;

iii.    Pentru orice act juridic semnat cu AES, chiar în lipsa recunoașterii de către partea căreia i se opune semnătura, dacă partea interesată reușește să probeze că AES îndeplinește cele patru condiții legale cumulative (pct. I.2. de mai sus).

Mai mult, în considerarea dispoziţiilor OUG 38/2020, conchidem că o AES emisă de un stat non-UE poate fi folosită de către persoanele fizice/ juridice în relația cu autoritățile și instituțiile publice, având în sensul acestui act normativ valoarea juridică a semnăturii olografe.